שער מדיניות אנטרופי

7. עסקאות בעלי עניין
email

אנו מסתייגים עקרונית מביצוע עסקאות עם בעלי עניין, יחד עם זאת, לאור העובדה שהחוק מתיר ביצוע עסקאות כאלה לאור חיוניותן במקרים מסוימים, במסגרת מדיניות proxy אנו נבחן עסקאות עם בעלי עניין בקפדנות במתכונת של "כל מקרה לגופו". אנו נבחן הן את השאלה האם יש הצדקה לעסקה עם בעל העניין בכלל (חלף עסקה עם צד שלישי או הימנעות מעסקה כלשהי) והן את השאלה האם תנאי העסקה מקדמים את עניינם של כלל בעלי המניות בחברה (ולא רק אינם פוגעים בהם).

הכללים שלהלן ייושמו במלואם רק בעסקאות רכישה/מכירה/מיזוג מהותיות מול בעלי השליטה בחברה.

  1. ניהול הליך תחרותי ע"י ועדת הביקורת: ברירת המחדל לטיפול בעסקאות בעלי עניין היא שוועדת הביקורת או תת ועדה שמונתה על ידה, תנהל הליך תחרותי בשוק. במקרה והוועדה מצאה שאין מקום לניהול הליך כזה, עליה לנמק זאת ולאחר מכן, לכל הפחות, לנהל משא ומתן נמרץ וממצה עם בעל השליטה. הוועדה תהיה חופשית לבחור לה יועצים ומומחים אשר אינם מייעצים לחברה או לבעל השליטה בדרך כלל או בעסקה הנדונה, ותיעזר רק ביועצים ובמומחים שבחרה כאמור. בסוף ההליך, הוועדה תחליט אם לתמוך בעסקה. במסגרת ניהול המו"מ והליך הבחינה ע"י הוועדה, אין מקום להסתמכות על משא ומתן שנוהל על ידי הנהלת החברה ולא לחוות דעת שהוזמנו על ידי הנהלת החברה או על ידי יועציה המשפטיים.
  2. בחינת נאותות העסקה: במרבית העסקאות תתמקד הבחינה בנאותות ההליך בו הוחלט לקשור עסקה עם בעל השליטה והאופן בו גובשו תנאי העסקה. במסגרת זו נבקש לקבל מידע כדלקמן: מה הצורך בעסקה; האם התקיימה בחינה רצינית של חלופות אחרות בשוק; האם תנאי העסקה גובשו במשא ומתן אמיתי בין ועדה בלתי תלויה של הדירקטוריון לבין בעל השליטה; מה היה הבסיס עליו הסתמכה הוועדה כשהסכימה למתווה הסופי של העסקה והאם הדיווח אל האסיפה הכללית, בה תובא העסקה להצבעה, מפרט בשקיפות מלאה את כל הדרוש לבעלי מניות המיעוט בכדי להחליט אם העסקה כדאית עבורם.
  3. בפערי אינטרס הוני של בעל השליטה, תתבצע בחינה מדוקדקת יותר: כאינדיקציה ראשונית לבחינת העסקה, ככל שלבעל העניין בעסקה קיים פער בין האינטרס ההוני שלו בנשוא העסקה ביחס לאינטרס ההוני שלו בחברה אשר הוא בעל עניין בה לפי העניין, תבוצע על ידינו בחינה ביתר קפדנות. במידה והאינטרס ההוני זהה הרי שהבחינה הראשונית, תהא פשוטה יותר לאור העובדה שהחשש לניצול מבנה השליטה לרעת בעלי מניות המיעוט, פוחת.
  4. פירוט מלא של שלבי ההליך: נבחן כי דוח העסקה המופץ לקראת האסיפה הכללית יתאר בפרוטרוט את שלבי ההליך:
    • הרקע לעסקה
    • הכלי המשפטי שנבחר לביצוע העסקה בפרט אם החלופה היא מיזוג הופכי משולש על פני הצעת רכש שלדעתנו עדיפה עקרונית
    • אופן מינוי הוועדה הבלתי תלויה ויועציה (מעריכי השווי והיועצים המשפטיים)
    • השתלשלות ההליך התחרותי בשוק, ואם לא התקיים הליך כזה הסבר הוועדה להחלטתה לוותר עליו.
    • השתלשלות המשא והמתן בין בעל השליטה לבין הוועדה
    • השינויים שנעשו במתווה העסקה וההסברים להם
    • הצעדים שננקטו כדי לבחון חלופות אחרות
    • הדרך בה טופלו חלופות שהוצעו על ידי צדדים שלישיים
  5. בחינה כי המיעוט מרוויח מהעסקה את המרב שניתן להשיג עבורו[1]: מדיניותה של אנטרופי היא כי על בעל השליטה הנטל לשכנע שהעסקה טובה למיעוט מהחלופות לה (הימנעות מעסקה; עסקה דומה או אחרת עם צד שלישי; עסקה אחרת עם בעל השליטה). במסגרת הבחינה יש להבטיח כי המיעוט מרוויח מהעסקה את המרב שניתן להשיג עבורו.
  6. בכל מקום בו הידע של צוות אנטרופי בעסקה המובאת לאישור לא יהא מספק, אנטרופי תבחר יועץ חיצוני מומחה אשר יפעל עבור בעלי מניות המיעוט בעסקה האמורה, שכרו יתקבל מהחברה שזימנה את האסיפה וישולם במנגנון back to back ליועץ על ידי אנטרופי בסיום עבודתו. נציין כי במידה והחברה תסרב למינוי מומחה חיצוני כאמור, ללא טעמים ענייניים, אנו נמליץ להתנגד לעסקה.
  7. בסוגים מסוימים של עסקאות לא נסתפק בגילוי הצעדים שננקטו כדי לבחון חלופות אחרות לעסקה בשוק, אלא נעמוד על כך שיינקטו צעדים כאלה. חוק הריכוזיות מטיל על ועדת הביקורת בתיקון עקיף (מספר 22) לחוק החברות לקבוע לגבי עסקאות בעלי שליטה (אף אם אינן עסקאות חריגות) חובה לקיים הליך תחרותי בפיקוחה או בפיקוח מי שתקבע ולפי אמות מידה שתקבע, או לקבוע כי יקוימו הליכים אחרים שהיא תקבע בטרם התקשרות בעסקאות אלה, והכול בהתאם לסוג העסקה. ועדת הביקורת רשאית לקבוע לעניין זה אמות מידה אחת לשנה מראש. כמו כן החוק דורש מוועדת הביקורת לקבוע אילו עסקאות בעלי שליטה שאינן חריגות הן גם לא זניחות, ולקבוע את אופן אישורן, ובכלל זה לקבוע סוגי עסקאות שאינן זניחות שיהיו טעונות אישור ועדת הביקורת. ועדת הביקורת רשאית להחליט על סיווג כאמור לגבי סוג של עסקאות לפי אמות מידה שתקבע אחת לשנה מראש. אנו רואים בקיומו של הליך תחרותי כלי חשוב להבטחת טובתה של החברה.

[1] חוק הריכוזיות שינה בתיקון עקיף (מספר 22) לחוק החברות את הדרישה כי עסקת בעל עניין תאושר רק אם אינה פוגעת בטובת החברה לדרישה כי עסקה כזו תאושר רק אם היא לטובת החברה